חובת הגילוי של בוררים

על פי הפסק של השופטת רות שטרנברג-אליעז, ניתן לסכם כמה הלכות בתחום דיני הבוררות: בורר חב חובת גילוי וחובה זו מעוגנת הן בתורת הנאמנות שלו והן בחובתו לנהוג בתום לב; בורר עתיד להיפסל מאותם נימוקים ועל פי אותם מבחנים שעשויים שופטים להיפסל.

בפני השופטת המחוזית רות שטרנברג-אליעז נתבררה בקשה לביטול פסק בורר. לפסק דינה נודעת חשיבות משום הדרך שבה בחרה לבחון אם הבורר פעל בתום לב, בהגינות ובהעדר ניגוד עניינים, כנדרש וכמצופה מבורר. מדובר היה בבורר שאול אלוני, לשעבר שופט מחוזי, שהוכח כי לא דבק בו אף מום מאלה שייחסה לו המבקשת, חברת דריה אינג’ינירינג, שביקשה ביטול פסק הבורר, שניתן לזכות המשיבה, חירם לנדאו בע”מ (הופיעו עורכי הדין קינן מטעם המבקשת וליאור מטעם המשיבה בהמרצת פתיחה 865/97).

בין המבקשת, חברה ציבורית הנסחרת בבורסה, לבין המשיבה, חברה לקבלנות, נכרת ב-1989 הסכם שותפות לביצוע עבודות מיחזור אספלט בשיטת A.R.T, שהיא שיטה ייחודית למיחזור אספלט באמצעות מכונה המבצעת את כל תהליכי המיחזור והמהווה תחליף למפעל מיחזור שלם. המבקשת ייבאה מכונה משומשת, ראשונה מסוגה בארץ, שנזקקה לשיפוץ.

השותפות היתה פעילה כשנה וכבר נתגלעו חילוקי דעות בין השותפים. נתמנה בורר, עו”ד שאול אלוני.

הבורר הופטר מדיני הראיות וסדרי הדין, אולם הוחלה עליו חובת הנמקה. בעלי הדין הגישו תביעה ותביעה שכנגד לפיצויים בגין אובדן רווחים, חיוב חשבון השותפות בהוצאות והשבת כספים.

בכתב התביעה טענה המשיבה, כי המבקשת יצרה מצג שווא בנוגע לתקינותה של המכונה, טרם הבאתה לישראל; וכי המבקשת הטעתה את המשיבה, בהדגישה כי מחלקת עבודות ציבוריות אימצה את שיטת A.R.T לתחזוקת כבישים, בעוד שבפועל הוזמן ניסוי בלבד. בכתב התביעה שכנגד טענה המבקשת, כי המשיבה הסתירה ממנה “חרם” שהוטל עליה על ידי מע”צ, וכי נאלצה להשתמש בקבלן כיסוי לצורך השתתפותה במיכרזים.

הבוררות החלה בשנת 1991. לאחר שמיעת עדים וסיכומי טענות, הוציא הבורר ב-8.1.96 “פסק חלקי והחלטה”, ובהם פסק כי בנסיבות העניין, לא היה מקום לחייב מי מהצדדים בפיצויים. באשר לדרישות כספיות מובהקות שהעלו לפניו הצדדים, פסק כי אלה יוכרעו לאחר קבלת חוות דעת רואה חשבון. רו”ח רפאל עגיב התמנה בהסכמה. הנחיות לרואה החשבון כללו בדיקת כל חשבונות השותפות.

על בסיס הנתונים שחושבו בדו”חות רווח והפסד של השותפות בחוות דעת רואה החשבון ובהתחשב בהשגות הצדדים, נפסק כי על המבקשת לשלם למשיבה 628,502 שקלים, נכון ליום מתן פסק הבוררות. המבקשת חוייבה בהוצאות בסך 200 אלף שקל בצירוף מע”מ.

המבקשת עתרה לביטול פסק הבוררות על שני חלקיו על יסוד שלוש עילות, שהחשובה שבהן ניגוד עניינים (סעיף 24(10) לחוק הבוררות).

לטענת המבקשת, נודע לה לאחר מתן הפסק, כי הבורר “ניהל קשרים עיסקיים” במהלך הבוררות עם שתי חברות, גרנית הכרמל השקעות בע”מ וסונול ישראל בע”מ. ישעיהו לנדאו, בעל השליטה ומנהלה הכללי של המשיבה, הוא בעל עניין ואחד מבעלי השליטה באותן חברות. בטיעוניה הדגישה המבקשת, כי אין היא מייחסת לבורר משוא פנים הבא לכלל ביטוי בהכרעותיו, כי אם פגיעה במראית פני הצדק.

על מנת להוכיח את העניין שיש לבורר במשיבה, ניתנה רשות על ידי בית המשפט להציג לו שאלות. כמו כן, הוגש תצהיר של הבורר, שעליו נחקר. הבורר הצהיר, כי מעולם לא היה לו קשר עם ישעיהו לנדאו, מחוץ למסגרת הליכי בוררות זו:

“לפני תחילת הבוררות, במהלכה, ועד למתן פסק הדין, לא הכרתי את מנהלי דריה ולא את מר לנדאו אלא במסגרת הבוררות, ולא ידעתי על קשריהם עם חברות כלשהן”.

הבורר הכחיש כל קשר או מידע אודות גרנית. מכאן כי לא ידע, שגרנית רכשה שטרי הון מהמשיבה, או דבר קשר נוסף בין גרנית למשיבה, פרטים אשר למדה המבקשת מהתשקיף ומהדו”חות התקופתיים של גרנית, שהינה חברה ציבורית. אולם, בבירור שערך הבורר במשרדו, לאחר קבלת מכתבה של המבקשת המפנה אליו שאלות בעניין ייעוץ משפטי לחברות שבשליטת ישעיהו לנדאו, עלה מגע עיסקי עם גרנית שלא הניב תוצאות. בחקירה סיפר הבורר, כי נעלמה מזיכרונו חוות דעת שהכין עבור חברת סונול ב-1991 תמורת שכר טירחה של כ-2,500 דולר. עובדות אלה עלו בבירור שערך במשרדו לאחר מתן הפסק, בעקבות פניית המבקשת בכתב. השופטת שטרנברג-אליעז שוכנעה, כי הבורר לא הכיר את ישעיהו לנדאו ואף לא את המשיבה, לפני שקיבל על עצמו לשמש כבורר בסיכסוך. ממילא לא היה מודע לקשר או עניין שהיה ללנדאו, או למשיבה, עם גרנית ואף לא עם סונול.

צויין בפסק הדין, כי משרדו של הבורר מעסיק למעלה מ-50 עורכי דין, ונותן שירותים משפטיים ללקוחות רבים, בהם בעלי עניין בחברות ציבוריות ואחרות.

אין הוא המשפטן היחיד המכהן כבורר בהיותו שותף במשרד בעל חוג לקוחות רחב. בעידן של שווקים פתוחים ושל חברות בורסאיות אשר בחלקן מסתעפות ושולטות על פני תחומים נרחבים, קיימת סכנה מוחשית של נגיעה או עניין של בוררים, העלולים להיראות כניגוד עניינים. העובדות הרלוונטיות ייתכן שאינן ידועות כלל לבורר עצמו ואף לא למי מהצדדים שבחרו בו לתפקיד. מצב זה טומן בחובו סכנה של שימוש לרעה במידע המגיע לרשותו של בעל דין בלתי מרוצה מפסק בוררות.

מוסד הבוררות עומד על הפריבילגיה של מינוי בורר על פי רצון הצדדים, הנותנים בו אמון, רוחשים לו כבוד ומוכנים לקבל עליהם את פסיקתו. כיבוד עקרון היסוד של ההסכמה מעלה קרנו של מוסד הבוררות בעיני הציבור ומבסס מעמדו כאלטרנטיבה יעילה ונוחה לפתרון סיכסוכים ממוניים (ע”א 275/83 עיריית נתניה נ’ סחף, פד”י מ(3) 235, 247).

מחד גיסא, עומד לנגד עינינו האינטרס הציבורי לשמר יציבות מוסד הבוררות; מאידך, ניצב בפנינו הערך הקלאסי של מראית פני הצדק, דהיינו לא די שהצדק ייעשה, אלא שקיימת חובה כי כך ייראה.

יש מקום למנוע מצב בלתי רצוי של ביטול פסקי בוררות בטענה של ניגוד עניינים, אשר לא הוכח ואף לא נטען לגביהם נכוחה, כי נגועים הם במשוא פנים.

לשם כך תוטל חובת גילוי על הבורר בנוגע לכל עניין שיש בו חשש לניגוד עניינים. חובת גילוי זו נגזרת משני מקורות: חובת הנאמנות; חובת תום הלב (ראו מ.

הירש, “ניגוד עניינים אצל בוררים”, משפטים כ”ב (תשנ”ג) 169).

סעיף 30 לחוק הבוררות מטיל על הבורר חובת נאמנות:

“בורר שהסכים למינויו, חייב לנהוג כלפי בעלי הדין בנאמנות; מעל הבורר באמון שניתן בו, זכאי הנפגע, נוסף על כל תרופה לפי חוק זה, לפיצויים הניתנים בשל הפרת חוזה”.

יהא זה קשה להניח, כי בורר ימלא תפקידו בנאמנות מבלי שבעלי הדין יידעו מבעוד מועד על ניגוד עניינים העלול להשפיע על מהלך הבוררות, או אף על תוצאתה. גם אם משוכנע הבורר הנכבד, כי לא יהא בכך כדי לפגוע ביושרו המקצועי, אין להשאיר את ההחלטה באשר למינויו או להמשך כהונתו בידיו אלא בידי בעלי הדין. על צדדים לבוררות ליתן הסכמתם לזהות הבורר מתוך בחירה חופשית. אי גילויו של מידע רלוונטי יכול להביא להסכמה שאינה מבוססת דיה, לטעות או אף להטעיה (פרק ב’ לחוק החוזים (חלק כללי), תשל”ג-1973).

פרופ’ סמדר אוטולנגי מציינת בספרה, שהוא “האורים והתומים” בענייני בוררות, כי רצוי שבורר יידע את הצדדים על כל אפשרות לניגוד אינטרסים מצידו (“בוררות, דין ונוהל”, מהדורה שלישית מורחבת, עמ’ 210).

חובת הגילוי שולחת עוגן אף אל החובה לנהוג בתום לב. המושג “תום לב” נקלט בשיטתנו מן המשפט הקונטיננטלי, בסעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל”ג-1973.

הוראות אלה ניתן להחיל על הבורר ישירות, דרך הסכמה מובנית לנהוג בנאמנות, או אף באופן עקיף, על יסוד האמור בסעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי):

“הוראות חוק זה יחולו, ככל שהדבר מתאים לעניין ובשינויים המחוייבים, גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה”.

לפי שחובת גילוי חלה על בוררים, יהא זה נכון לצאת מנקודת הנחה, כי בורר מחוייב להודיע בהזדמנות ראשונה על כל עניין העלול ליצור ניגוד עניינים בבוררות העומדת להתחיל בפניו, וזאת אף מיוזמתו. הבורר יביא, בהזדמנות ראשונה, לידיעת בעלי הדין כל מידע אודות קשר או עניין בינו לבין מי מן הצדדים, אם במישרין ואם בעקיפין. עומק הגילוי יעמוד במבחן של סבירות וניסיון חיים.

בדרך זו יעלה בידי הצדדים לשקול את המידע מבעוד מועד ולכוון בחירתם בהתאם. כאשר מדובר בבורר המשתייך למשרד עורכי דין גדול, ראוי להקפיד על היקף גילוי הולם, ובמידת הצורך להקדים ולערוך בדיקה מיוחדת בעניין זה.

הבורר והצדדים לא היו מודעים לעניין שהיה למנהל הכללי של המשיבה בחברות גרנית וסונול, המנהלות עסקים מגוונים בתחומים רבים. השאלה לא התעוררה

עד למתן פסק הבוררות. האם מחייבת מראית פני הצדק לבטל את פסק הבוררות, ומהו המבחן השולט על סוגיה זו?

האיסור המוטל על בורר להימצא במצב של ניגוד עניינים מצוי בין כתליו של ערך משפטי רחב הרבה יותר. המדובר בעקרון יסוד של פסיקה נטולת פניות.

השמירה על אופיו האובייקטיבי של ההליך השיפוטי או המעין שיפוטי, היא בנפשו של המשפט. העדר משוא פנים הוא תנאי התופס מקום של בכורה בעיקרי הצדק הטבעי, וממנו נגזרים כללים נוספים (בג”ץ 91/74 ג’בארה נ’ בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, פד”י כח(2) 519, 526).

המחוקק קבע בסעיף 77א (א) לחוק בתי המשפט מבחן לפסלות שופט:

“בעל דין רשאי לבקש ששופט פלוני יפסול עצמו מלישב בדין, אם קיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט”.

הכלל המורה על איסור משוא פנים חל אף על טריבונלים פנימיים (ע”א 853/93 רע”א 2835/91 איגנט נ’ אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע”מ, פד”י כרך מט(2) עמ’ 793, 829) ועל בוררים.

בפסיקה מוצע מבחן “האפשרות הממשית”, דהיינו התרשמות כללית של בית המשפט ממכלול הנסיבות והעמדת השאלה האם יוצרות הנסיבות יסוד לסכנה שהשופט, או הבורר, יהיו בעלי דעה קדומה. המדובר במבחן אובייקטיבי של אפשרות ממשית, להבדיל מחשש או חשד המבוססים בעיקרם על הרגשה סובייקטיבית.

על מנת להביא לפסלותו של בורר או לביטול הפסק על פי העילה הקבועה בסעיף 24(10) לחוק הבוררות, לא די בחשש המתעורר אצל אדם סביר, אלא בית המשפט הוא זה אשר ישתכנע בהתחשב במכלול הנסיבות, כי קיים חשש ממשי למשוא פנים.

יש להבחין בעיתוי להעלאת טענת פסילה, המהווה צעד חמור ופגיעה בכבודם של בוררים. ככל שנטענת הטענה בשלב מוקדם יותר של הבוררות, היא נשמעת יותר ובית המשפט יטה לייחס לה משקל רב יותר. ואולם, אם נטענת הטענה בדבר פגיעה במראית פני הצדק לאחר מתן הפסק, אך טבעי הוא כי בית המשפט יעבירנה במבחן קפדני יותר, מחשש לניצול לרעה של מצב אובייקטיבי להשגת יתרון סובייקטיבי. לא מראית פני הצדק תהא נפגעת כאן, כי אם האינטרס הציבורי השואף ליציבות וכיבוד פסיקתם של בוררים.

במקרה זה, היקף השירות המשפטי שנתן משרד הבורר לשתי החברות, גרנית וסונול, אינו מרשים. כמו כן הוכח, כי הבורר לא היה מודע לתפקיד ולהיקף הכלכלי של עסקיו המסועפים של לנדאו באמצעות חברות אלה. אף לא נטען, כי היה לו עניין להיטיב עם המשיבה בבוררות משיקולים זרים.

מנגד, מונחת על הכף בוררות מסועפת, אשר נמשכה כשש שנים, והוכרעה, בסופו של דבר, במידה רבה על פי חוות דעת רואה חשבון אובייקטיבי שנתמנה בהסכמה. מה גם כי המבקשים לא עתרו בזמנו לביטול ההחלטה הראשונה של הבורר, למרות שהבורר טרח לציין בה את הסעיפים המהווים פסק ביניים, ובחרו להמתין לבאות.

הבקשה לבטלות הפסק נדחתה, איפוא, בפסק מיום 15.12.98 הן מהטעמים דלעיל והן מטעמים נוספים באשר לטענת ניגוד העניינים והן באשר לטענות האחרות שהועלו על ידי המבקשת.

על פי הפסק, ניתן לסכם כמה הלכות בתחום דיני הבוררות:

א. בורר חב חובת גילוי. חובה זו מעוגנת בתורת הנאמנות ובחובתו לנהוג בתום לב.

ב. בורר עתיד להיפסל מאותם נימוקים ועל פי אותם מבחנים שעשויים שופטים להיפסל.